A VUELTAS CON LA CONFUSIÓN EN EL CONSUMIDOR

Leía la semana pasada en la prensa digital que el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño había absuelto a tres hermanos que fueron detenidos con 86 cajas de perfumes y colonias del presunto delito contra la propiedad industrial que le imputaba el Ministerio Fiscal, "por la mala calidad de las copias que intentaban vender".

Según la Sentencia, pese a que los tres acusados aseguraban a sus potenciales clientes que se trataba de perfumes originales procedentes de una perfumería que habia cerrado, "los frascos no generan ninguna confusión ni en los consumidores ni en nadie, pues es evidente que no se trata del producto original, ni por el precio, ni por la forma de ofrecerlo a la venta, ni siquiera por el propio frasco".

Desde mi punto de vista la interpretación que hace el Juez de la norma (artículo 274 CP) es completamente erróneo. El artículo 274 CP establece que será castigado con las penas de 6 meses a 2 años de prisión y multa de 12 a 24 meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique o de cualquier otro modo usurpe un signo distintivo o confundible con aquel, para distinguir los mismos o similares productos, servicios, actividades o establecimientos para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado".

En el segundo párrafo señala que las mismas penas se impondrán al que, a sabiendas, posea para su comercialización o ponga en el comercio estos productos.

El gran problema es la interpretación de ese "confundible" que refiere la norma.

Es un debate de largo recorrido, pues existen dos corrientes jurisprudenciales respecto al significado del término confusión del artículo 274 CP.

1.- Por un lado un sector jurisprudencial entiende que para la consumación del delito es necesario que exista una posibilidad de confusión en el adquirente o consumidor y se fundamentan básicamente en la Sentencia de 6 de Mayo de 1992 del Tribunal Supremo en apoyo a tal razonamiento (caso Paco Rabanne), que analizaba el tipo penal previsto en el Código Penal de 1973 (antiguo artículo 534) junto con otros principios jurídicos penales como el principio de intervención mínima del derecho penal.

2.- Otro sector jurisprudencial entiende que el bien jurídico protegido es el derecho de exclusividad del uso de la marca con independencia de que en el mercado se produzca o no confusión entre unos y otros productos, es decir que, la comparación debe hacerse únicamente entre las marcas debidamente registradas y las marcas reproducidas en los artículos intervenidos. En apoyo de esta tesis se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre de 2000 (caso Levi´s), que considera que el bien jurídico protegido lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivado de su registro en los organismos correspondientes.

En definitiva la pregunta clave para la interpretación del tipo penal es, ¿que ha de ser idéntico o confundible el signo reproducido o el producto final?.

Dado que los procedimientos por delitos contra la propiedad  industrial no llegan desde hace años al Tribunal Supremo hemos de examinar la jurisprudencia producida a través de las diferentes Sentencias de las Audiencias Provinciales.

Lo cierto es que desde 2008, aunque aún con numerosas excepciones como ésta Sentencia o por ejemplo la Sentencia de 23 de septiembre de 2013 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se ha ido consolidando que lo que ha de ser confundible es el signo reproducido y por tanto el bien jurídico protegido es esencialmente el derecho exclusivo del titular de la marca sin que sea necesario que se produzca una lesión efectiva o potencial de los intereses del consumidor. Es decir, para la estimación delictiva se ha de partir de la sola comparación entre la marca inscrita y la utilizada por los acusados para dilucidar si se ha incurrido en el delito contra la propiedad industrial, prescindiendo por tanto del análisis comparativo entre el producto auténtico y los imitadores.

El fundamento de la jurisprudencia mayoritaria para rechazar la "confusión en el consumidor" lo podríamos resumir en:

1º.- La configuración de los delitos como tipos penales plenos, pues se describen todos los presupuestos, objetivos y subjetivos y por tanto no parece lógico considerar que el legislador hubiera omitido el elemento de confusión en el consumidor en el tipo penal.

2º.- La interpretación sistemática de las normas, dado que aunque los delitos contra la propiedad industrial e intelectual están incluidos dentro del capítulo referido a “De los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, los dos primeros se ubican en dos secciones distintas a los otros, lo que viene a subrayar su autonomía, así como también del hecho de la existencia y posible apreciación de un concurso de delitos (delito contra la Propiedad Industrial/ delito o falta de estafa) en el supuesto de que el consumidor adquiriente del producto falsificado lo haya comprado con desconocimiento de su falsedad y asimismo resulte perjudicado por la baja calidad del producto que no guarda consonancia con el precio abonado por el mismo.

3º.- Que en la regulación de los delitos contra la propiedad intelectial ni siquiera aparezca el término confusión.

4º.- El hecho que la Ley de Marcas vincula el riesgo de confusión para el consumidor únicamente en los supuestos de signos semejantes o productos semejantes, pero no en los casos en que concurre identidad de signo y de producto o servicio, 

Es importante tener en cuenta que la Sentencia comentada del Juzgado de Logroño es contraria por ejemplo a la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de noviembre de 2002 en el asunto C-206/01 (caso Arsenal FC c/ Matthew Reed), que señala que las calidades, precio y lugar de comercialización del producto (que precisamente son los elementos que alega el Juez para fundamentar la inexistencia de confusión en el consumidor) son elementos no diferenciadores del hecho base: la reproducción no autorizada de la marca protegida.

Y ello es lógico porque si hacemos depender la existencia o no del delito a circunstancias como el lugar de comercialización o su calidad podría llevarnos a resultados dispares. 

Por ejemplo, si estos perfumes que para el Juez no generan confusión los colocamos en una vitrina de El Corte Inglés, ¿generarían confusión o no?. Es decir que la venta de un mismo producto podría ser constitutiva de delito en unos casos y en otros no, lo que no parece demasiado razonable.

Por otra parte, si eliminamos la persecución de los delitos contra la propiedad industrial de este tipo de ventas de mercadillo o por eBay o de producto de baja calidad supone prácticamente la despenalización de la piratería de estos productos y por tanto prácticamente su legalización, o acaso alguien imagina a un Juez civil acordando medidas cautelares un domingo en un mercadillo. Por tanto la única forma de parar su proliferación se dejaría en manos de la administración y de las medidas que cada Ayuntamiento acordara respecto de la venta ambulante, pues el titular de derechos vería muy limitada su posibilidad de parar las ventas fraudulentas. 

El debate por tanto sigue abierto y depende del criterio de cada una de las Audiencias Provinciales y, en algunos casos de la sección correspondiente. Mal asunto para la seguridad jurídica.